실권주의 배정관 관련한 쟁점 총청리(비상장 회사)
한길합동법무사사무소 · 법무사 염춘필 · 2024. 7. 29.
결론실권주를 배정하지 않을 수 있습니다. 이때에는 신주발행을 결의하는 이사회 또는 주주총회에서 그 뜻을 포함하여 결의합니다.
실권주를 배정하지 아니할 경우 납입된 주금만큼 신주발행의 효력이 발생합니다.
실권주는 주주의 일부의 자에게 배정할 수 있고, 제3자에게 배정하는 것도 가능합니다.
실권주의 주금납입일을 별도로 정할 수 없고, 신주를 발행할 때 정한 발행가액보다 낮게 하거나 높게 할 수 없습니다.
주주배정을 할 때 주주가 청약을 하지 아니하거나, 주금을 납입하지 아니한 신주에 대해 실권처리합니다. 주주가 신주인수권을 행사하지 아니하였으므로, 그 권리가 상실되는 것입니다. 이를 실무상 '실권주'라 합니다. 이 실권주의 처리와 관련한 실무상 쟁점 사항 등에 대해 알아봅니다.
1. 실권주를 반드시 배정해야 하는가?
실권주를 반드시 배정해야 하는지 여부가 쟁점입니다. 주주배정의 경우 실권주를 배정하는 경우가 많지만 간혹 실권주를 배정하지 않기를 희망하는 경우도 있기 때문입니다.
실권주를 배정하지 않을 수 있습니다. 이때에는 신주발행을 결의하는 이사회 또는 주주총회에서 [ 실권주를 배정하지 않는다. ]는 내용을 포함하여 결의합니다.
실권과 신주발행 결의를 정한 조문들은 아래에서 확인할 수 있습니다.
상법 제419조(신주인수권자에 대한 최고)
제419조(신주인수권자에 대한 최고)①회사는 신주의 인수권을 가진 자에 대하여 그 인수권을 가지는 주식의 종류 및 수와 일정한 기일까지 주식인수의 청약을 하지 아니하면 그 권리를 잃는다는 뜻을 통지하여야 한다. 이 경우 제416조제5호 및 제6호에 규정한 사항의 정함이 있는 때에는 그 내용도 통지하여야 한다.②제1항의 통지는 제1항의 기일의 2주간전에 이를 하여야 한다. <개정 2014.5.20>③제1항의 통지에도 불구하고 그 기일까지 주식인수의 청약을 하지 아니한 때에는 신주의 인수권을 가진 자는 그 권리를 잃는다. <개정 2014.5.20>법령 원문 기준: 국가법령정보센터 · 시행일 20260723
상법 제416조(발행사항의 결정)
제416조(발행사항의 결정) 회사가 그 성립 후에 주식을 발행하는 경우에는 다음의 사항으로서 정관에 규정이 없는 것은 이사회가 결정한다. 다만, 이 법에 다른 규정이 있거나 정관으로 주주총회에서 결정하기로 정한 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 1984.4.10, 2011.4.14>1. 신주의 종류와 수2. 신주의 발행가액과 납입기일 2의2. 무액면주식의 경우에는 신주의 발행가액 중 자본금으로 계상하는 금액3. 신주의 인수방법4. 현물출자를 하는 자의 성명과 그 목적인 재산의 종류, 수량, 가액과 이에 대하여 부여할 주식의 종류와 수5. 주주가 가지는 신주인수권을 양도할 수 있는 것에 관한 사항6. 주주의 청구가 있는 때에만 신주인수권증서를 발행한다는 것과 그 청구기간법령 원문 기준: 국가법령정보센터 · 시행일 20260723
2. 실권주를 배정하지 않을 때의 신주발행
일부 신주에 대해 실권이 발생했을 때, 실권주를 배정하지 아니할 경우 납입된 주금만큼 신주발행의 효력이 발생합니다.
상법 제423조(주주가 되는 시기, 납입해태의 효과)
제423조(주주가 되는 시기, 납입해태의 효과)①신주의 인수인은 납입 또는 현물출자의 이행을 한 때에는 납입기일의 다음 날로부터 주주의 권리의무가 있다. <개정 1984.4.10, 1995.12.29, 2020.12.29>②신주의 인수인이 납입기일에 납입 또는 현물출자의 이행을 하지 아니한 때에는 그 권리를 잃는다.③제2항의 규정은 신주의 인수인에 대한 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다. <개정 1984.4.10>법령 원문 기준: 국가법령정보센터 · 시행일 20260723
3. 신주발행 이사회에서 실권주 배정을 대표이사에게 위임해도 되나?
이사회에서 신주를 발행할 경우 실권주도 이사회에서 배정합니다. 이때 실권주를 대표이사가 배정하는 것이 가능한지가 실무상 쟁점입니다. 최근 비상장 회사의 정관 대부분이 실권주의 배정기관을 신주발행 기관으로 정해 놓았기 때문에 대부분의 경우 실권주도 이사회의 결의로 배정하고 있습니다.
그런데 최초의 신주발행 이사회에서 실권주의 배정을 대표이사에게 위임하는 경우도 있습니다. 이러한 위임이 적법한지가 문제입니다.
리스크 · 배정기관 위임 — 염법의 개인적인 견해로는 정관에서 실권주를 이사회에서 배정하도록 정해 놓은 경우 이를 대표이사에게 위임하는 것은 정관 위반이라 판단합니다. 이와 관련한 대법원 등의 판례가 없으므로, 일부 실무에서는 여전히 대표이사가 실권주를 배정하는 방법으로 신주발행이 진행되는 경우가 있다는 정도로 언급해 두겠습니다.
4. 실권주의 배정 상대방
실권주는 주주의 일부의 자에게 배정할 수 있습니다. 실권주를 제3자에게 배정하는 것도 가능합니다. 상법에서 정한 주주 외의 자(제3자배정)이 아니므로 제3자배정에 관한 정관 규정을 적용하지 않으며, 제3자 배정에 관한 정관 규정이 없는 경우에도 자유롭게 실권주를 제3자에게 배정할 수 있습니다.
상법 제418조(신주인수권의 내용 및 배정일의 지정ㆍ공고)
제418조(신주인수권의 내용 및 배정일의 지정ㆍ공고)①주주는 그가 가진 주식 수에 따라서 신주의 배정을 받을 권리가 있다. <개정 2001.7.24>②회사는 제1항의 규정에 불구하고 정관에 정하는 바에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있다. 다만, 이 경우에는 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한한다. <신설 2001.7.24>③회사는 일정한 날을 정하여 그 날에 주주명부에 기재된 주주가 제1항의 권리를 가진다는 뜻과 신주인수권을 양도할 수 있을 경우에는 그 뜻을 그 날의 2주간전에 공고하여야 한다. 그러나 그 날이 제354조제1항의 기간 중인 때에는 그 기간의 초일의 2주간전에 이를 공고하여야 한다. <신설 1984.4.10>④ 제2항에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정하는 경우 회사는 제416조제1호, 제2호, 제2호의2, 제3호 및 제4호에서 정하는 사항을 그 납입기일의 2주 전까지 주주에게 통지하거나 공고하여야 한다. <신설 2011.4.14>법령 원문 기준: 국가법령정보센터 · 시행일 20260723
5. 실권주만 별도의 주금납입일을 정할 수 있나?
실권주만 별도로 주금납입일을 정할 수 있는지 여부도 쟁점입니다. 실권주의 주금납입일을 주주가 주금을 납입하는 날과 달리 정할 경우, 주금납입 다음날 신주발행의 효력이 발생하므로, 하나의 신주발행 절차에서 두 개의 효력발생일이 생기게 됩니다. 따라서 실권주의 주금납입일을 별도로 정할 수 없습니다.
6. 실권주의 발행가액
실권주의 배정 또한 하나의 신주발행 절차 내에 있으므로 신주를 발행할 때 정한 발행가액보다 실권주의 발행가액을 낮게 하거나, 높게 할 수 없습니다.
실권주 배정을 둘러싼 법원의 판단은 아래 판례와 등기선례에서 확인할 수 있습니다.
대법원 2012.11.15 선고 2010다49380 — 신주발행무효확인
[3] 회사가 주주배정방식에 의하여 신주를 발행하려는데 주주가 인수를 포기하거나 청약을 하지 아니함으로써 그 인수권을 잃은 때에는(상법 제419조 제4항) 회사는 이사회 결의로 인수가 없는 부분에 대하여 자유로이 이를 제3자에게 처분할 수 있고, 이 경우 실권된 신주를 제3자에게 발행하는 것에 관하여 정관에 반드시 근거 규정이 있어야 하는 것은 아니다. [1] 상법 제429조는 신주발행의 무효는 주주·이사 또는 감사에 한하여 신주를 발행한 날부터 6월 내에 소만으로 주장할 수 있다고 규정하고 있는데, 이는 신주발행에 수반되는 복잡한 법률관계를 조기에 확정하고자 하는 것으로서, 새로운 무효사유를 출소기간 경과 후에도 주장할 수 있도록 하면 법률관계가 불안정하게 되어 위규정의 취지가 몰각된다는 점에 비추어, 위 규정은 무효사유의 주장시기도 제한하고 있는 것이라고 해석함이 타당하므로, 신주발행무효의 소에서 신주를 발행한 날부터 6월의 출소기간이 경과한 후에는 새로운 무효사유를 추가하여 주장할 수 없다.[2] 신주 등의 발행에서 주주배정방식과 제3자배정방식을 구별하는 기준은 회사가 신주 등을 발행하면서 주주들에게 그들의 지분비율에 따라 신주 등을 우선적으로 인수할 기회를 부여하였는지 여부에 따라 객관적으로 결정되어야 하고, 신주 등의 인수권을 부여받은 주주들이 실제로 인수권을 행사함으로써 신주 등을 배정받았는지 여부에 좌우되는 것은 아니다.판례 원문 기준: 대법원 종합법률정보 · 판례 원문 보기 상업등기선례 제1-179호
신주를 발행함에 있어 주주 일부가 신주인수권을 포기한 경우 주식청약인을 모집하지 아니하고 주금납입이 완료된 주식에 대하여만 신주를 발행한 후 그에 따른 변경등기를 신청할 수 있는지 여부 · 현행현행 신주를 발행함에 있어 주주 일부가 신주인수권을 포기한 경우 주식청약인을 모집하지 아니하고 주금납입이 완료된 주식에 대하여만 신주를 발행한 후 그에 따른 변경등기를 신청할 수 있는지 여부 제정 1990.10.31 [상업등기선례 제1-179호] 주식회사에서 신주식을 발행하여 자본을 증가함에 있어 주식을 배정받은 일부주주가 자기에게 배정된 신주인수권을 포기한 경우 미 인수주식에 대하여 별도의 주식청약인을 모집하지 아니하고 납입완료된 신주의 주식금액의 총액만을 자본의 총액으로 하여 변경등기를 신청할 수 있다. (1990. 10. 31. 등기 제2141호) 질의요지 : 주식회사가 유상증자를 실시함에 있어 일부주주가 자기에게 배정된 신주인수권을 포기하는 경우에 발생하는 미 인수주식에 대하여 별도로 주식청약인을 모집하지 아니하고 이를 실권처리한 채 유상증자에 참여한 잔여주주의 증자납입금액만을 유상증자 등기함이 가능한지 여부 참조예규 : 제710호선례 원문 기준: 대법원 종합법률정보 · 선례 원문 보기 자주 묻는 질문
실권주란 무엇인가요?
주주가 신주인수권을 행사하지 않아 그 권리가 상실된 신주를 말합니다. 청약을 하지 않거나 주금을 납입하지 않은 주식이 실무상 실권주로 불리는 것입니다.
실권주 배정을 대표이사에게 맡겨도 되나요?
정관이 이사회 배정으로 정해 있다면 위임은 정관 위반이라는 견해입니다. 관련 판례가 없어 일부 실무에서 대표이사 배정으로 진행되기도 하지만, 다툼의 여지가 있는 방식입니다.
실권주를 제3자에게 줄 때 제3자배정 정관 규정이 필요한가요?
없어도 됩니다. 실권주 배정은 상법이 말하는 주주 외의 자에 대한 발행에 해당하지 않아 제3자배정 규정을 적용하지 않기 때문입니다.
실권주를 배정하지 않으실 계획이라면 신주발행을 결의하는 단계에서 그 뜻을 결의에 포함하시고 정관의 배정기관 규정을 함께 확인하시기를 권해드립니다.
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