분할신설회사를 채무초과로 하는 회사분할이 가능할까?
한길합동법무사사무소 · 법무사 염춘필 · 2025. 7. 17.
결론자본충실의 원칙상 분할 설립하는 회사는 자산이 부채보다 많아야 하므로, 채무초과 회사를 신설회사로 하는 분할은 하지 않는다는 것이 염법의 견해입니다.
채무초과회사를 분할할 수 있는지 여부에 대해서는 '가능하다'는 점에 의문이 없습니다.
신설회사가 채무초과일 수 있는지에 대해서는 이를 거론한 책자를 찾지 못했습니다.
주식할인발행차금을 두는 방식은 사실상 할인발행을 한 셈이 되는데, 분할을 할 때 신설회사에는 적용되지 않는다고 판단합니다.
오래 전부터 잘 알고 있는 상장회사 상무님이 관계회사가 분할을 할 예정인데 분할신설회사가 채무초과여도 가능한지에 대한 질문이 있었고 염법이 이에 대한 검토의견을 준 바 있습니다. 이를 요약해서 올려 놓습니다.
［질문］
관계회사 중에 채무초과회사가 있습니다. 채무초과회사를 분할하여 회사를 설립하는 일을 검토하고 있는데, 채무초과회사를 분할할 수 있다는 점에 대해서는 염법의 블로그 등을 참조하여 확인했습니다. 그런데 분할신설회사가 채무초과일 경우에도 분할이 가능한지에 대해서는 자료를 확인할 수 없어요. 염법 견해가 어때요?
1. 채무초과회사의 분할
IMF 외환위기 때 부실기업 중에 우량한 사업부분을 분할하여 독립적인 회사로 계속 사업을 영위시킬 목적으로 회사분할제도를 도입하였으므로, 채무초과회사를 분할할 수 있는지 여부에 대해서는 '가능하다'는 점에 의문이 없습니다. 그래서 분할 존속회사와 분할 신설회사간에 연대채무가 원칙이고, 연대채무를 질 때에는 채권자보호절차를 거치지 않고 바로 회사 분할을 할 수 있게 해 놓은 것입니다.
상법 제530조의9(분할 및 분할합병 후의 회사의 책임)
제530조의9(분할 및 분할합병 후의 회사의 책임)① 분할회사, 단순분할신설회사, 분할승계회사 또는 분할합병신설회사는 분할 또는 분할합병 전의 분할회사 채무에 관하여 연대하여 변제할 책임이 있다.② 제1항에도 불구하고 분할회사가 제530조의3제2항에 따른 결의로 분할에 의하여 회사를 설립하는 경우에는 단순분할신설회사는 분할회사의 채무 중에서 분할계획서에 승계하기로 정한 채무에 대한 책임만을 부담하는 것으로 정할 수 있다. 이 경우 분할회사가 분할 후에 존속하는 경우에는 단순분할신설회사가 부담하지 아니하는 채무에 대한 책임만을 부담한다.③ 분할합병의 경우에 분할회사는 제530조의3제2항에 따른 결의로 분할합병에 따른 출자를 받는 분할승계회사 또는 분할합병신설회사가 분할회사의 채무 중에서 분할합병계약서에 승계하기로 정한 채무에 대한 책임만을 부담하는 것으로 정할 수 있다. 이 경우 제2항 후단을 준용한다.④ 제2항의 경우에는 제439조제3항 및 제527조의5를 준용한다.법령 원문 기준: 국가법령정보센터 · 시행일 20260723
2. 분할신설회사가 채무초과인 경우
그런데 신설회사가 채무초과일 수 있는지에 대해서는 상법 관련 책자 등을 찾아 보았는데 마땅히 이에 대해 거론한 책을 찾지 못했습니다. 염법이 쓴 블로그 글 중 '회사 분할에 관한 상법 이야기'에서 이를 검토한 바 있습니다.
인용
자본충실의 원칙상 분할 설립하는 회사는 자산이 부채보다 많아야 하며, 순자산 범위 내에서 자본금을 결정해야 하므로, 채무초과 회사(부채가 자산보다 더 많아서 순자산이 마이너스인 회사)를 신설회사로 하는 분할을 이전하지 않는다
라는 취지입니다. 지금도 이 견해를 유지합니다.
［재질문］
순자산이 마이너스라 하더라도 예를 들어 자본금 10억원/ 주식할인발행차금 90억원으로 하는 회사를 만들 수 있지 않을까요?
3. 액면미달발행과의 관계
그렇게 하면 사실상 할인발행을 한 셈이 되는데, 설립된 후 2년이 지난 회사가 유상증자를 할 때 법원의 인가를 얻어서 할인발행을 할 수 있습니다. 사례와 같이 분할을 할 때 신설회사에는 적용되지 않는다고 판단합니다.
상법 제417조(액면미달의 발행)
제417조(액면미달의 발행)①회사가 성립한 날로부터 2년을 경과한 후에 주식을 발행하는 경우에는 회사는 제434조의 규정에 의한 주주총회의 결의와 법원의 인가를 얻어서 주식을 액면미달의 가액으로 발행할 수 있다. <개정 1962.12.12>②전항의 주주총회의 결의에서는 주식의 최저발행가액을 정하여야 한다.③법원은 회사의 현황과 제반사정을 참작하여 최저발행가액을 변경하여 인가할 수 있다. 이 경우에 법원은 회사의 재산상태 기타 필요한 사항을 조사하게 하기 위하여 검사인을 선임할 수 있다.④제1항의 주식은 법원의 인가를 얻은 날로부터 1월내에 발행하여야 한다. 법원은 이 기간을 연장하여 인가할 수 있다.법령 원문 기준: 국가법령정보센터 · 시행일 20260723
자주 묻는 질문
회사분할 제도는 애초에 왜 만들어졌나요?
외환위기 때 부실기업 가운데 우량한 사업부를 떼어 독립회사로 살리기 위해서였습니다. 그래서 채무초과 회사를 분할하는 것 자체는 가능하다는 데 이론이 없습니다. 분할 회사 상호간 연대채무를 질 때는 채권자보호절차 없이 바로 분할할 수 있게 되어 있습니다.
순자산이 마이너스인 신설회사를 주식할인발행차금으로 만들 수 있나요?
신설회사 분할에는 쓸 수 없다고 봅니다. 할인발행은 설립 후 2년이 지난 회사가 유상증자 때 법원의 인가를 얻어 하는 것인데(상법 제417조), 분할로 세우는 회사에 갖다 붙이면 사실상 할인발행을 한 셈이 되기 때문입니다.
분할 일정을 잡으시기 전에 존속회사와 신설회사의 연대책임 여부에 따라 채권자보호절차를 거쳐야 하는지 함께 검토하시고, 분할신설회사의 순자산이 부채를 넘는지부터 확인해 보시기를 권해드립니다.
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