투자조합이 근저당권자가 될 수 있을까?
투자조합 명의로 근저당권을 설정할 수 없고, 투자조합이 근저당권자가 될 수 없습니다.
유효한 근저당권설정등기를 하려면 신청인에게 등기당사자능력, 등기신청능력 등이 있어야 합니다.
민법상 조합의 경우에는 등기당사자능력을 인정하지 않으며, 벤처투자와 관련한 투자조합도 민법상 조합과 마찬가지입니다.
같은 조합이라 하더라도 독립된 법률에 의해 법인격이 인정되는 협동조합이나 농협 등의 경우에는 등기당사자능력이 있습니다.
투자조합이 투자한 회사에 자금을 대여하면서 그 회사 부동산에 근저당권을 설정할 수 있는지, 즉 투자조합이 근저당권자가 될 수 있는지를 살펴봅니다.
1. 상황
기관투자자는 투자조합을 결성하여 벤처기업 등에 투자를 합니다. 투자조합이 투자한 회사에 추가로 수십억원을 대여할 생각입니다. 자금을 대여하면서 회사가 가지고 있는 부동산에 근저당을 설정할 생각입니다. 투자조합이 근저당권자가 된 사례를 조사하니 일부 사례(서울동부지방법원 1건)가 있는 것도 같습니다. 정말 투자조합이 근저당권자가 될 수 없을까요?
2. 등기당사자능력이 있는 자
유효한 근저당권설정등기를 하려면 신청인에게 등기당사자능력, 등기신청능력 등이 있어야 합니다. 자연인과 법인은 등기당사자능력이 있습니다. 자연인에는 외국인도 포함합니다. 동창회나 종중, 향우회 같은 법인아닌 사단의 경우에도 등기당사자능력을 인정하고 있습니다.
3. 민법상 조합의 등기당사자능력
그런데 민법상 조합의 경우에는 등기당사자능력을 인정하지 않습니다. 법인아닌 사단의 경우에는 부동산등기법 제26조에 이들의 등기당사자능력을 인정하는 법률조항이 있습니다. 그런데 민법상 조합의 경우에는 부동산등기법이나 민법에서 등기당사자능력을 인정하는 조항을 두고 있지 않습니다. 따라서 민법상 조합의 경우 등기당사자능력이 없다는 점에 의심의 여지가 없습니다. 같은 조합이라 하더라도 독립된 법률에 의해 법인격이 인정되는 협동조합이나 농협 등의 경우에는 등기당사자능력이 있습니다.
부동산등기법 제26조(법인 아닌 사단 등의 등기신청)
4. 투자조합의 경우
벤처투자와 관련한 투자조합의 경우에도 민법상 조합과 마찬가지입니다. 투자조합에 대해 법인격을 부여하는 법률이 없을 뿐만 아니라 부동산등기법 등에서 투자조합의 등기당사자능력을 인정하는 조항도 없습니다. 따라서 투자조합 명의로 근저당권을 설정할 수 없고, 투자조합이 근저당권자가 될 수 없습니다.
5. 민법상 조합이 무엇인지의 좌표
본문이 말한 「민법상 조합」의 좌표는 민법 제703조(조합의 의의)입니다. 조합은 2인 이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기고(제1항), 출자는 금전 기타 재산 또는 노무로 할 수 있습니다(제2항). 즉 조합은 등기로 성립하는 법인이 아니라 조합원 사이의 계약 관계여서, 법인격을 부여하는 법률도, 부동산등기법이 법인 아닌 사단·재단에 두고 있는 것과 같은 등기당사자능력 인정 조항도 없는 것입니다. 투자조합이 근저당권자가 될 수 없다는 검토의견이 이 조문 구조에서 나옵니다.